L’avocat, vecteur du développement économique et des investissements

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L’Union internationale des avocats organise un séminaire sur le rôle de l’avocat et sa vocation à être un «vecteur du développement économique et des investissements». Ce séminaire s’est tenu à Alger du 11 au 12 janvier 2019 au Club des Pins.

Une initiative louable s’il en est, d’abord parce qu’elle est l’occasion d’évaluer les conditions qui sont faites à l’avocat algérien pour revendiquer ce rôle et s’en acquitter, de cerner le contexte dans lequel il exerce son office, d’identifier les contraintes qui lui font obstacle et les dispositions à prendre pour les dissiper.

Le cadre légal des missions et des obligations de l’avocat

Il est fixé par la loi n° 13-07 du 29 octobre 2013, portant organisation de la profession d’avocat, et l’arrêté du 19 décembre 2015, portant approbation du règlement intérieur de la profession.

En substance, l’avocat se voit assigné des missions de conseil, d’intercession et de facilitation pour le compte de son client, qu’il soit une personne morale ou physique. Dans sa sagesse, le législateur a inclus une obligation qui prend toute sa mesure dans un monde en profonde mutation, où la connaissance est plus que jamais la matrice de l’efficience.

Cette astreinte est énoncée dans l’article 6 de la loi. Celui-ci met en relief, parmi les obligations de l’avocat, celle de «perfectionner ses connaissances scientifiques et professionnelles de manière continue et de suivre, sous peine d’omission, le programme de formation continue tracé par le Conseil de l’Ordre et de l’Union».

Cette injonction prendra tout son sens lors de la transposition prochaine, dans le droit algérien, des dispositions convenues avec l’Union européenne, et, en particulier, celles qui prescrivent aux avocats des deux parties d’ouvrir leurs espaces respectifs au champ d’intervention de leurs collègues. Se profile donc un environnement inédit et très concurrentiel où l’avocat algérien sera confronté, en Algérie même, à des experts rompus aux arcanes du commerce international.

Et notamment aux procédures arbitrales, où l’accès rapide à une information sériée et exhaustive constitue une condition sine qua non à l’accomplissement des missions dévolues à l’avocat, sous peine de rendre le plein exercice de son office illusoire au regard des missions qu’il recouvre et des enjeux qui s’y attachent.

Des obligations accrues par l’intégration de dispositions étrangères au droit algérien

La déclaration qui a ponctué le «processus de Barcelone» a posé les principes fondateurs du cadre de dialogue et de coopération entre l’Union européenne et les pays tiers méditerranéens. Ce cadre prend la forme d’accords d’association englobant les domaines politique, économique, financier, culturel et social.

Un premier accord euro-méditerranéen, établissant une association entre les états membres de l’Union européenne et l’Algérie, a été signé à Valence le 22 avril 2002, puis approuvé par la loi 05-05 du 26 avril 2005 et ratifié par le décret présidentiel n° 05-159 du 27 avril 2005.

Le 9 février 2008, le décret présidentiel 08-51 a ratifié un second protocole à l’accord euro-méditerranéen établissant une association entre les membres de l’Union européenne et l’Algérie et visant à tenir compte de l’adhésion à l’Union européenne d’autres Etats.

L’accord d’association entre les Etats membres de l’Union européenne et l’Algérie prévoit la création d’une zone de libre-échange dès 2017, à travers le démantèlement total mais progressif des tarifs douaniers. Cet accord recouvre l’accord général sur le commerce des services (AGCS) et définit dans son article 36 les notions de fournisseur de services et d’activités économiques.

Le déploiement de cet accord exigera la mise en conformité du droit interne avec la législation du commerce en vigueur au sein de l’Union européenne, et des engagements commerciaux internationaux devront être conclus et ratifiés pour permettre aux avocats des deux parties d’exercer leurs missions et de proposer leurs savoir-faire.

Dans cette perspective, l’ordonnance française n° 2018-310 du 27 avril 2018 a introduit le statut de «consultant juridique étranger» pour les avocats inscrits aux barreaux des Etats non membres de l’Union européenne.

L’objectif étant d’élargir le champ de compétences des cabinets français en recourant au savoir-faire de l’avocat étranger pour ce qui concerne la législation de son pays d’origine, et d’élaborer, à l’occasion, une stratégie de négociation qui conforte les intérêts de l’investisseur et ceux du cabinet du pays requérant.

S’agissant de professionnels inscrits au barreau de leur pays d’origine et susceptibles d’être autorisés à exercer, es qualités, une activité de consultation juridique en France, l’ordonnance française leur permet d’exercer leur office à titre individuel ou en association, y compris avec des avocats français.

Etant donné les objectifs visés par ces dispositions, les avocats spécialistes du droit algérien des sociétés, de la concurrence et des pratiques commerciales, du droit immobilier et du droit fiscal, du droit des relations de travail, du droit bancaire et du contrôle des changes, de celui de la propriété industrielle et des marques et droits d’auteur, du droit maritime et du droit douanier seront les premiers sollicités.

Se pose alors la question de savoir dans quelles conditions ils pourront répondre à ces sollicitations et dans quelle mesure ils le feront en tant que «vecteurs du développement économique et des investissements».

Car, dans la conjoncture en gestation, le défi qui est proposé à l’avocat algérien est bien celui de l’endossement de la plénitude de ses missions et, par conséquent, de la place qu’il s’octroiera dans la répartition des rôles entre les parties en présence.

S’affirmera-t-il en protagoniste de sa charge ou sera-t-il confiné à sa portion congrue ? De la réponse qu’il apportera à cette alternative découlera en grande partie sa contribution au développement de l’économie nationale et à celui des investissements.

Mais de quels moyens dispose-t-il pour affirmer son rôle ? état des lieux

Si l’on postule que sa participation au développement des investissements nationaux en Algérie est assumée, peu ou prou, il n’en est pas de même pour les investissements étrangers en Algérie.

Dans un écosystème régional fortement concurrentiel, l’environnement algérien est perçu comme complexe et mouvant, pâtissant d’une réglementation pléthorique, que la publication tardive des textes organisant sa mise en œuvre et la dispersion des organes qui l’alimentent rendent encore plus malaisée à appréhender.

Il en découle un contexte réputé difficultueux et stressant pour les investisseurs étrangers, qui placent le corpus juridique au premier rang de leur matrice des risques. Comment corriger une telle perception et quelle part l’avocat algérien doit-il prendre dans cette réhabilitation ?

Pour qui pratique les textes auxquels est adossé le corpus législatif et réglementaire algérien, l’urgence de sa mise en ordre est patente. La législation algérienne est profuse et, dans certains cas, surnuméraire. Cette pléthore nourrit la caducité des textes en même temps que la lourdeur de leur mise en œuvre et rend leur accessibilité malcommode.

Des conditions qui sont à rebours de celles qui attirent les investissements en recherche d’affectation. Les exemples de dispositions légales dépréciant l’intérêt de la destination algérienne pour les investissements étrangers, ou même regardées comme risquées pour l’investisseur, sont nombreux.

Il en est ainsi de la notion d’inventeur, prévue par la loi 14-05 relative à l’activité minière, dont les dispositions initiales prévoient un droit de priorité à l’inventeur pour l’obtention du permis d’exploitation, tout en annulant ce droit au moyen d’une indemnité compensatoire, calculée sur le seul montant des frais engagés pour les travaux d’exploration.

Cette disposition précarise la situation de l’inventeur et réduit l’attrait de cette activité pour les investisseurs potentiels. C’est également le cas pour la notion controversée de «contractant» dans les contrats de partenariat du secteur des hydrocarbures. La définition qui en est donnée dans cette occurrence ne correspond à aucune de celles qui sont énoncées aux articles 795 bis et 796 du code de commerce.

Or, l’article 58 de la loi sur les hydrocarbures prévoit que, dans le cas d’un litige opposant l’Alnaft au «contractant», celui-ci pourra recourir à l’arbitrage international, à l’exclusion de Sonatrach SPA. Cette division de la notion de «contractant» aboutit, de facto, à dégrader les chances de recevabilité des demandes d’arbitrage qu’il serait amené à formuler auprès des instances autorisées à en connaître.

Car celles-ci ne reconnaissent le «contractant» qu’en tant qu’entité insécable, titulaire des droits rattachés au contrat, ne pouvant agir en ordre dispersé (voir affaire Cirdi n° ARB/03/08 Consortio Groupement Lesi Dipenta contre / RADP 10 janvier 2005).

D’autres dispositions légales sont rendues épineuses ou inopérantes par la non-publication ou la publication tardive de leurs textes d’application. C’est le cas de l’article 83 de l’ordonnance 10-04, relative à la monnaie et au crédit, qui prévoit «une action spécifique de l’Etat dans les capitaux privés». A ce jour, aucun texte d’application n’est venu expliciter cette disposition.

Faut-il se référer au décret exécutif 01-352 du 10 novembre 2001, et dans ce cas nommer deux représentants, sans voix délibérative, dans le conseil d’administration, le conseil de surveillance ou les assemblées délibératives, tout en gardant le pouvoir de s’opposer aux décisions portant sur le changement de la nature de l’activité, la liquidation volontaire et la réduction des effectifs ?

Ou s’agit-il d’un problème de formulation, le législateur réservant à l’Etat «une action spécifique» dans le capital des banques et des établissements financiers à privatiser et non «à capitaux privés» ? C’est encore le cas pour l’exercice du droit de préemption de l’Etat.

A ce jour, les textes relatifs au recours à l’expertise pour l’évaluation du bien concerné par la préemption ainsi que les textes relatifs à l’attestation de renonciation de l’Etat à l’exercice du droit de préemption ne sont toujours pas publiés. D’autres dispositions du droit interne sont en contradiction avec la clause de stabilisation des traités bilatéraux.

C’est notamment le cas pour l’obligation de mise en conformité à la règle du 51/49 qui déroge au principe de non-rétroactivité des lois et à l’article 15 de l’ordonnance 2001-03 qui dispose : «Les révisions ou les abrogations susceptibles d’intervenir à l’avenir ne s’appliquent pas aux investissements réalisés dans le cadre de la présente ordonnance à moins que l’investisseur ne le demande expressément.»

Cette contradiction est exacerbée par les dispositions applicables aux banques et aux établissements financiers qui ne prévoient pas d’effet rétroactif pour la mise en conformité à la règle du 51/49.

S’agit-il là d’une omission du législateur ou faut-il considérer que son intention était d’établir un régime juridique spécial pour les banques et les établissements financiers, ou faut-il encore privilégier la loi la plus contraignante ? La réponse n’est pas tranchée. Tous ces cas trouvent leur place dans la rubrique juridique de la matrice des risques de l’investisseur étranger et altèrent l’attrait du marché algérien.

Pour l’essentiel, ils se répartissent en quatre catégories. Contradiction entre des dispositions portant sur le même sujet ou sur des sujets apparentés. Ambivalence dans la définition de notions autour desquelles se fondent des textes contraignants. Imprécision dans la définition de certaines notions ou objets de la loi. Difficultés d’accès aux textes du fait de l’absence de publication, de leur publication tardive ou de la dispersion de leurs sources.

Ces aspects sont autant d’obstacles aux missions de l’avocat et relativisent sa participation à l’élaboration d’un environnement favorable aux investissements étrangers. Ils sapent également sa position dans la compétition qui se prépare avec ses confrères européens et préjudicient notablement à l’affirmation de ses rôles d’intercesseur et de propitiateur pour les investissements.

Mais alors, quelles actions peut-il envisager pour pallier ces obstacles et s’affirmer en protagoniste de l’environnement qui se prépare ?

Que ce soit pour les contradictions, les ambivalences ou les imprécisions qui compromettent la compréhension des intentions du législateur, l’avocat n’a d’autre recours que celui du filtre épistémologique. L’analyse de la cohérence interne des textes et des interprétations qui en sont faites, par les instances autant que par ses confrères, est une nécessité absolue.

Mais elles ne sauraient être parachevées que par la publication des conclusions qui en résultent. Or, force est de constater que celles-ci ne prolifèrent pas, tant s’en faut. Le même constat est dressé en matière de commentaires d’arrêt. Autre dimension souvent évoquée de la profession, celle de «veille juridique». Mais chacun comprend que cette veille ne peut être assurée par le praticien que ses obligations accaparent.

Mais par qui alors ? Il suffit de regarder ce qui se fait ailleurs pour constater que cette mission est, le plus souvent, dévolue à des organismes ad hoc, conçus, organisés et dotés pour éclairer les intentions du législateur et proposer une lecture, sinon univoque, du moins en mesure d’éclairer ses desseins et d’en favoriser une interprétation consensuelle.

La création d’une telle structure est aujourd’hui un impératif majeur et sa mise en place une urgence brûlante. Qu’elle se conçoive sous une forme centralisée ou décentralisée, par thèmes ou par départements ministériels ou encore par centres institutionnels, ne peut être un obstacle à sa constitution.

En complément, il est entendu que l’accès à l’information juridique doit être considéré comme un enjeu stratégique. Tout doit être fait pour faciliter cet accès au praticien, pris dans son acception la plus large.

Les plateformes numériques, adaptées à leurs sources, doivent permettre d’accéder rapidement à une information, à tout le moins, organisée et actualisée. Tous les accords considérés dans ce propos font ressortir l’intégration toujours plus poussée de l’Algérie dans le marché mondial.

Cette intégration est considérée dorénavant comme inéluctable et sera, selon la théorie dominante, profitable aux pays qui s’y seront le mieux préparés. L’aspect juridique de cette préparation sera bien entendu déterminant et ses prémisses se dévoilent d’ores et déjà dans ce qu’il est convenu d’appeler «les règles et usances internationales».

L’une des conditions auxquelles le droit algérien devra satisfaire pour valider l’intégration de l’Algérie au marché mondial sera de se conformer à ces «règles et usances internationales». Celles-ci incluent, entre autres, un domaine inconnu il y a vingt ans, marginal il y a dix ans et prégnant aujourd’hui. Il s’agit de l’arbitrage international.

Il est vital qu’en Algérie se développe la maîtrise de cette branche du droit international sous peine de voir les intérêts des entreprises algériennes, et, in fine, de l’Algérie, se décider sous des auspices étrangers aux intérêts nationaux.

Cette maîtrise passe non seulement par la vulgarisation des conditions de la mise en œuvre de l’arbitrage et des programmes de formation adaptés, mais également par la mise en ordre de la loi afin que son corpus soit expurgé des scories énoncées plus haut. L’avocat algérien a un rôle à jouer dans cette mise en ordre, en alertant le législateur sur la nécessité de débarrasser la loi de ses contradictions, de ses redondances et de ses ambiguïtés.

En prenant sa part dans cette entreprise, il participera à faire du corpus juridique algérien un ensemble cohérent et stable, offrant aux investissements étrangers un environnement propice à leur succès. C’est dans ces conditions qu’il pourra assumer le rôle de «vecteur du développement économique et des investissements».

Par NADIRA AZOUAOU
www.elwatan.com

24 janvier 2019 |

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